Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador Decorrente de Acidente de Trabalho

RESUMO

O presente trabalho examinará a responsabilidade civil objetiva do empregador pelos danos materiais e morais, causados ao trabalhador em decorrência de acidente de trabalho, nas atividades de risco, ausência de cautela e descumprimento das normas de segurança e saúde do trabalhador pelo empregador.

Mostrará também a tendência nos dias atuais de sua aplicabilidade no Direito do Trabalho. Sendo que, para atingir esse objetivo será usado como meios de pesquisas preceitos doutrinários e científicos, em interação com a realidade atual. E com o intento de melhor compreendermos o surgimento, a transformação, a aplicabilidade evolução do instituto da responsabilidade civil, o trabalho monográfico em pauta, será composto de três capítulos.

O primeiro deles tratar-se-á do conceito de acidente de trabalho de forma abrangente, ou seja, englobando na espécie o acidente-tipo, doenças ocupacionais e os equiparados.

No segundo capítulo veremos o instituto da responsabilidade civil subjetiva e objetiva, o marco do surgimento desta, suas teorias e aplicabilidade, ônus e inversão do ônus da prova, excludentes de responsabilidade civil objetiva nos casos de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior.

O terceiro capítulo versa sobre a reparação dos danos materiais, morais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho, bem como as espécies de reparação e compensação, cumulação da indenização comum com benefícios previdenciários, e os casos de exclusão da reparação dos danos.

PALAVRAS-CHAVES:

Acidente do trabalho. Responsabilidade civil objetiva. Responsabilidade civil subjetiva. Empregador. Trabalhador. Culpa. Danos. Reparação.

ABSTRACT

This monograph will examine the employer’s strict liability for material and moral damage caused to the worker in an accident at work, in dangerous activities, lack of caution and duscumprimento of safety and health of the employee by the employer.

It will also show the trend nowadays their applicability to the Labor Law. Since, to achieve this goal will be used as a means of doctrinal precepts and scientific research, interacting with current reality. And with itento to better understand the emergence, transformation, evolution of the applicability of the institute civil liability, the monograph under review, will consist of three chapters.

The first will deal with the concept of work accidents in a comprehensive manner, ie including the species-type accident, occupational diseases and treated.

In the second chapter we see the institution of civil liability subjective and objective, marking the emergence of this, his theories and applicability, and reverse onus of the burden of proof, not embrace strict liability in cases of sole fault of the victim, force majeure and fortuitous event.

The third chapter deals with the remediation of material, moral and aesthetic arising from accidents at work and the kinds of reparation and compensation, indemnification of the common overlapping with social security benefits, and cases of exclusion of remediation.

KEYWORDS:

Occupational accidents. Strict liability. Liability subjective. Employer. Worker. Guilt. Damage. Repair. Indemnity.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo analisar a responsabilidade civil objetiva do empregador decorrente de acidente de trabalho, fundamentada na teoria objetiva do risco, que surgiu no final do século XIX, e justificou-se na insatisfação dos grandes civilistas com a teoria subjetiva, a qual se evidenciou incompatível com o impulso desenvolvimentista do mundo contemporâneo industrializado, uma vez que este se constituiu uma ameaça a integridade física do operariado, tendo em vista a ocorrência de inúmeros acidentes e a multiplicação de ações acidentárias com vítimas irressarcidas. Caso em que evidenciaram a inadequação dessa modalidade de responsabilidade para cobrir todos os casos de reparação. Pois, nem sempre o lesado conseguia provar a culpa do réu.

Então, veremos que no final do século XX, vários processsos foram implementados na tentativa de conferir adequada guarida às vítimas de acidente de trabalho, como a facilitação da prova da culpa pelos tribunais, admitindo a teoria do abuso de direito, o estabelecimento da presunção de culpa e a admissão de um número maior de casos de responsabilidade contratual. Tais, métodos também foram ineficazes.

Desta forma, passou-se à cogitação da responsabilização do agente causador do dano sem necessidade da comprovação de sua culpa efetiva, pela mera constatação de que teria de arcar com os prejuízos decorrentes de sua atividade em virtude dos riscos que propiciava aos direitos alheios, surgindo o que se chamou de doutrina do risco, com suas variantes: risco-proveito, risco-criado, risco-administrativo, risco-integral, risco-profissional, risco-benefício e risco-excepcional. Sendo positivada no direito no século XX, com previsão expressa na Constituição Federal de1988 e leis esparsas; e finalmente foi inserida a instituição da responsabilização civil objetiva em virtude da atividade de risco, desenvolvida pelo agente causador do dano, já no século XXI, positivada no art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002.

Examinaremos ainda, as consequências do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do empregador, que neste caso será condenado a reparar de forma mais ampla possível os danos materiais, morais e estéticos, sendo que estes podem ser cumulados, e não excluem os benefícios Previdenciários que são de natureza alimentícia. Por outro lado, veremos que o empregador não terá o dever indenizar, caso seja constatada a existência de causas excludentes da responsabilidade civil, tais como: caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva, fato de terceiro, autolesão.

Por fim, veremos que embora positivada no direito brasileiro a responsabilidade civil objetiva, tem sua aplicação restrita aos casos previstos em lei, ou seja, somente nos casos de atividade de risco, acidente de trabalho-tipo, doenças ocupacionais, por ausência do dever de cautela do empregador, descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, prevalecendo ainda em nosso ordenamento jurídico, a responsabilidade civil subjetiva calcada na culpa.

Lembrando que, para alcançar, estes objetivos, na presente monografia, prevalecerão, os recursos inerentes ä pesquisa bibliográfica, uma vez que o tema demanda investigação em publicações doutrinárias, repositórios jurisprudenciais e coletânea de leis brasileiras. As fontes, objetos de consulta e análise, serão livros de autores idôneos, sentenças, acórdãos, Constituição Federal e normas jurídicas em geral.

No primeiro capítulo, será analisado o acidente do trabalho, seus aspectos gerais e conceituais. O segundo capítulo abordará a responsabilidade civil objetiva do empregador decorrente de acidente de trabalho, conceitos, elementos, teorias objetivas do risco, em especial as hipóteses de aplicabilidade no direito do trabalho. No terceiro e último capítulo, caberá verificar a reparação dos danos materiais, morais e estéticos, conceitos, espécies e extensão, cumulatividade; bem como a competência para julgar as ações acidentárias e a prescrição aplicável.

CAPÍTULO I

DO ACIDENTE DE TRABALHO

• ASPECTOS GERAIS E CONCEITUAIS

O acidente do trabalho no século XIX era considerado com um acontecimento súbito, decorrente de obra do acaso; um acontecimento casual, fortuito, ou imprevisto, de causa externa; um infortúnio que traduzia a idéia de infelicidade e falta de sorte da vítima.

Para Raimundo Simão de Melo[1], essa ideia clássica de acontecimentos do acaso e de imprevisibilidade não mais se sustenta como regra geral dentro do atual conceito de acidente de trabalho, porque, como se sabe, grande parte dos acidentes laborais, na atual modernidade industrial e tecnológica, decorre da falta de prevenção dos ambientes de trabalho; decorre da ausência de cuidados mínimos e especiais no que diz respeito ä adoção de medidas coletivas e individuais de prevenção de riscos ambientais. Além disso há inúmeras atividades caracteristicamente perigosas, cujos acidentes decorrentes não podem ser considerados como meros infortúnios do acaso. São eventos perfeitamente previsíveis e preveníeis, porquanto as suas causas são identificáveis e podem ser neutralizadas ou mesmo eliminadas; são, porém, imprevistos quanto ao momento e grau de agravo para a vítima.

José Affonso Dellagrave Neto[2], explica que quando se fala em acidente do trabalho, está-se diante do gênero que abrange: acidente-tipo; doença ocupacional; acidente por concausa e acidentes por equiparação legal; respectivamente, arts. 19, 20 e 21 da Lei n. 8.213/91. E que todas essas espécies de acidente, uma vez tipificadas, produzem os mesmos efeitos para fins de liberação de benefícios previdenciários, aquisição de estabilidade e até mesmo para fins de crime contra a saúde do trabalhador.

Em termos legais, com os avanços do século XX, tem-se na legislação brasileira o conceito de acidente do trabalho, de forma abrangente, incluindo as doenças profissionais e do trabalho e outros eventos acidentários.

1.2 ACIDENTE-TIPO OU TÍPICO

O acidente de trabalho tipo, ou típico, está previsto no artigo 19 da Lei n.8.213, de 24 de julho de 1.991, que se caracteriza pela existência de evento único, súbito, imprevisto e bem configurado no espaço e no tempo. Nesses acidentes típicos as consequências geralmente são imediatas, ao contrário do que ocorre nas doenças ocupacionais, que caracterizam por um resultado mediato, porém evolutivo.

Vejamos a transcrição do conceito legal do acidente-tipo do referido artigo:

Acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte ou a perda ou a redução, permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

1.3 DOENÇA OCUPACIONAL

As enfermidades do trabalhador que se relacionam com a atividade profissional, compõem o gênero doenças ocupacionais, estão previstas no artigo 20 e 21-A, da Lei n.8213/91, para fins Previdenciários e indenizatórios, sendo divididas em doenças profissionais, doenças do trabalho e doenças decorrentes do NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico).

Sendo que as doenças profissionais de acordo com a Lei n. 8.213, são caracterizadas pela peculiaridade no exercício de determinada atividade, ou seja decorrem unicamente daquela prestação laboral específica, que traz como uma de suas características a insalubridade. Pelo fato de serem consideradas insalubres, pela Previdência Social, o nexo de causalidade, quando da ocorrência do acidente, é presumido, o que não se confunde com presunção de culpa, que é relacionado com a Responsabilidade Civil Objetiva.

As doenças do trabalho, por outro lado é conceituada pela Lei n.8.213, como aquelas desencadeadas em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacionam diretamente. Caracterizando-se pelo tempo em que o trabalhador ficou exposto ao agente causador, que no caso da doença do trabalho, são as condições em que o trabalho é prestado. Neste caso o nexo causal não é presumido, existindo a necessidade de sua comprovação, que se dá por meio de prova pericial, testemunhal e até mesmo indiciária, conforme a situação.

A doença ocupacional decorrente de NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico), inserida no art. 21-A da Lei n.8.213/91, com advento da Lei 11.430/06, é aquela que tem sua incidência estatística e epidemiológica resultante do cruzamento da CID (Classificação internacional de Doença) com a atividade da empresa CNAE (Classificação Nacional de Atividade Econômica) advém o NTEP, o qual gera presunção relativa de que a doença acometida pelo empregado é ocupacional.

Oportuna é transcrição do conceito legal dos referidos arts. 20 e 21-A da Lei n.8.213/91:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I-doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do trabalho e da Previdência Social.

II- doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

Parágrafo segundo. em caso excepcional constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condiçoes especiais em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doença (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

1.4 ACIDENTE DO TRABALHO POR EQUIPARAÇÃO

O acidente do trabalho por equiparação, por sua vez está previsto no art. 21 da Lei 8.213/91, subdividido em causa direta (concausas) e indireta (equiparação legal). A concausa será considerada acidente do trabalho, para todos os efeitos de lei, ainda que a execução do trabalho, não tenha sido a causa única e exclusiva do acidente ou da doença ocupacional, quando as condições de trabalho concorrerem diretamente para o advento do infortúnio. A causa indireta, caracteriza-se na ocorrência de infortúnios nos quais o trabalho não chega a ser fator direto e concorrente, mas uma causalidade indireta.

José Carlos Manhabusco[3], esclarece que as concausas, estão preceituadas no inciso I, do art. 21 da Lei n. 8.213/91, dizem respeito àquelas causas que tenham contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou tenham produzido lesão que exija atenção médica para sua recuperação. Daí se dizer que são concausas, ou seja, que não são as causas diretas, mas que contribuem diretamente para o desencadeamento do acidente.

Ressalte-se ainda que, as concausas estão divididas em três categorias, quais sejam: prévias, concomitantes e supervenientes.

As concausas prévias ou preexistentes, são aquelas já existentes ou anteriores, que em conjunto com o labor realizado, somadas a predisposição do trabalhador, são capazes de gerar lesões que diminuam a capacidade laboral ou até mesmo causem a morte do obreiro. As concausas concomitantes, ocorre quando existe um sincronismo com o evento danoso, podendo citar como exemplo a possibilidade de um trabalhador desmaiar durante o manuseio de certa máquina e bater com a cabeça nela.

As concausas supervenientes, são aquelas que surgem após o desencadeamento do evento danoso e, simplesmente, agravam os efeitos dos acidentes, como no caso de uma infecção hospitalar contraída após a realização da cirurgia, ocorrida em virtude de acidente do trabalho. As causas indiretas, estão relacionadas nos incisos II a IV do art. 21 da Lei n. 8213/91, dizem respeito ao acidente sofrido em decorrência de ato de terceiro, atos de sabotagem, ofensa física intencional, atos de imprudência, negligência, imperícia, praticado por pessoa privada do uso da razão e até mesmo caso fortuito e força maior, os quais o fator trabalho não chega a ser o fator direto e concorrente, mas uma causalidade indireta.

Outrossim, cabe transcrever o preceito legal do artigo 21 da Lei n.8.213/91 em seu inteiro teor. In Verbis:

Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei:

I- o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para sua recuperação;

II- Sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

1. a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho:
2. b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;
3. c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;
4. d) ato de pessoa privada de uso da razão;
5. e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuito ou decorrentes de força maior;

III- a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV- O acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

1. a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob autoridade da empresa;
2. b) na prestação espontânea de qualquer serviço ä empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
3. c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo, quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado;
4. d) No percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Parágrafo primeiro. Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local de trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

Parágrafo segundo. Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha äs consequências do anterior.

Por ora, resta suficientemente conceituado o acidente do trabalho de forma abrangente, incluindo o acidente de trabalho propriamente dito e as doenças profissionais e ocupacionais decorrentes do trabalho. Todavia, não podemos esquecer de citar as entidades excluídas do conceito de doença do trabalho, uma vez que não advém do exercício da atividade laboral, que encontram previstas no artigo 20, § 1º, da Lei n.8.213/91. In Verbis:

Parágrafo primeiro. Não são consideradas como doenças do trabalho aquelas:

1. a) doenças degenerativas;
2. b) inerentes a grupo etário:
3. c) a que não produza incapacidade laborativa;
4. d) a endêmicas, adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

O rol acima é taxativo, e as hipóteses de exclusão supramencionadas, deve ser ponderada, pois algumas doenças, como as degenerativas podem ser oriundas do exercício da atividade laboral. Cabendo ao INSS ou ao médico do trabalho realizar o diagnóstico corretamente, para que não haja dúvida quanto à possibilidade da doença ser ocupacional.

Diante de todo, o exposto, podemos concluir que o acidente do trabalho típico é caracterizado, pela subitaneidade e violência, ao passo que a doença ocupacional decorre de um processo que tem certa duração, embora se desencadeie num momento certo, gerando a impossibilidade do exercício das atividades pelo empregado. Sendo que, no acidente a causa é externa, enquanto a doença, em geral, apresenta-se internamente, num processo silencioso peculiar ä moléstias orgânicas do homem. O acidente pode ser provocado, intencionalmente, ao passo que a doença não, ainda que seja possível a simulação pelo empregado. No acidente a causa e o efeito, em geral, são simultâneos, enquanto na doença o mediatismo é sua característica.

CAPÍTULO II

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREGADOR DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO

Para José Afonso Dellagrave Neto[4], a responsabilidade civil, pode ser concebida como a sistematização de regras e princípios que objetivam a reparação de um dano patrimonial e a compensação do dano extrapatrimonial causados diretamente por agente – ou por fato de coisas ou pessoas que dele dependam – que agiu de forma ilícita ou assumiu o risco da atividade causadora da lesão.

A responsabilidade civil, fundamenta-se em um princípio geral do Direito expresso pela máxima neminem laedere, o qual estatui o dever legal de não prejudiciar ninguém.

Têm-se notícias de que o instituto da responsabilidade civil existe, desde os primórdios da humanidade, onde vigorava a autodefesa, cabendo aos envolvidos em conflitos estabelecerem as próprias regras. Mas, o referido instituto, todavia tem evoluído para acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade.

O Direito Romano foi o primeiro distinguir entre delitos públicos e privados e com ela o princípio geral da obrigação de reparar danos, sendo que nos delitos públicos a indenização era direcionada para os cofres públicos e, nos privados, diretamente para a vítima, tendo sempre como fundamento a culpa do ofensor. A relação com o Direito Romano persiste na noção moderna de culpa, denominada aquiliana, cujo fundamento encontra suas raízes na Lex Aquilia, como o próprio nome expressa. O Direito Francês aperfeiçoou e generalizou o princípio aquiliano e, com o Código Napoleão a responsabilidade civil ganhou os contornos que hoje a delineiam em vários sistemas jurídicos dos mundos.

A par disso, José Affonso Dellagrave Neto[5], relata que a teoria subjetiva da culpa foi criada, sedimentada e aceita de forma absoluta até o século XIX, época do Estado Liberal e seu Positivismo Jurídico. Em momento posterior, com o advento do Estado Social, no início do Século XX, a doutrina e a jurisprudência passaram a analisar o instituto da responsabilidade civil sobre outra ótica.

Segundo o Juiz de Direito Wendell Lopes Barbosa de Souza[6], com a Revolução Industrial do século XVIII e início do século XIX, caracterizada pela passagem da manufatura à indústria mecânica, o chamado maquinismo constituiu-se numa verdadeira ameaça à integridade física do operariado, subsistindo tal situação por longos anos, até o momento em que se constatou a dificuldade da vítima na comprovação da culpa pelos acidentes de trabalho. Então, no final do século XIX e início do século XX, vários processos técnicos-jurídicos foram implementados na tentativa de conferir adequada guarida ä novas vítimas do maquinismo gerado pela industrialização, como facilitação da prova da culpa pelos tribunais, a admissão da teoria do abuso de direito, o estabelecimento de presunções de culpa e admissão de um maior número de casos de responsabilidade contratual.

E continua dizendo que, não suficientes, todavia, tais métodos, passou-se à cogitação da responsabilidade do agente causador do dano sem necessidade de comprovação de sua culpa efetiva, pela mera constatação de que teria de arcar com os prejuízos decorrentes de sua atividade em virtude dos riscos que ela propiciava aos direitos alheios, surgindo o que se chamou de doutrina do risco, com suas variantes: o risco-proveito, o risco-criado, o risco-administrativo, o risco-integral, o risco-profissional, o risco-benefício e o risco-excepcional. [7]

Para o autor supracitado, a mencionada doutrina do risco se constituiu no fator de propulsão da responsabilidade objetiva (sem culpa) no final do século XIX e início do século XX, encontrando na doutrina e na jurisprudência francesas seu campo mais fértil de desenvolvimento, notadamente pelos trabalhos de Raymond Salleiles e Louis Josserand no âmbito doutrinário, e da Corte de Cassação de Paris no âmbito jurisprudencial. O resultado foi a positivação da doutrina do risco, com previsão da responsabilidade objetiva por todo o mundo no decorrer do século XX, em vários campos de atuação da humanidade. [8]

Ele ressalta ainda que, no direito brasileiro, o tema foi abordado com lucidez e primazia inicialmente por Alvino Lima e depois por Aguiar Dias, em meados do século passado, ambos ferrenhos defensores da doutrina do risco, que se positivou a partir do Decreto n. 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regulando a responsabilidade civil das estradas de ferro, com imposição de dever indenizatório sem culpa a essas entidades por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais (art. 26). [9]

Contudo, sabe-se que o Código Civil Brasileiro de 1916, disciplinava tão somente a responsabilidade civil calcada na culpa, nos moldes em que estava sedimentada no mundo jurídico até o século XIX. Somente com a entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro de 2002, embora tenha mantido como regra a responsabilidade fundada na culpa, fez modificações que refletem a evolução ocorrida nessa área, provocada pelas mudanças supramencionadas, inserindo a responsabilidade objetiva, no artigo 927, parágrafo único, com fundamento na teoria do risco.

Raimundo Simão de Melo[10], ressalta que, no Direito brasileiro (Código Civil, Leis Esparsas e a própria Constituição Federal) já continham várias hipóteses de responsabilidade objetiva, antes de sua previsão expressa no arti 927 do Código Civil de 2002, previstas expressamente no art. 225, § 3º, da Constituição Federal de 1988 e art. 14, § 1º, da lei 6.938/81, bem como no Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90.

Embora exista grande resistência no que concerne á aplicação da teoria da responsabilidade objetiva quando o assunto é acidente do trabalho, esta vem sendo aplicada, quando presente os motivos plausíveis para sua aplicação, como por exemplo quando o acidente do trabalho ou doença ocupacional (profissional e do trabalho) decorrer de atividades de risco, por condições inseguras de trabalho; por ato ou fato de terceiro. Prevalecendo a responsabilidade subjetiva nos demais casos.

2.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O artigo 186 do Código Civil de 2002, determina a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, rezando que “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Os referidos elementos são necessários à caracterização, tais como: conduta, dano, nexo causal e culpa.

O artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, parágrafo único por sua vez determina a responsabilidade objetiva, que exige os mesmos elementos, salvo a culpa, que estará implícita, sendo desnecessária a prova de sua existência.

Por outro lado, a responsabilidade civil pode desaparecer caso esteja presente os seguintes elementos excludentes: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e fato de terceiros e cláusula de não indenizar.

Desta forma necessário se faz conhecermos cada um dos elementos. Caracterizadores e descaracterizadores da Responsabilidade Civil, o que faremos a seguir.

O primeiro elemento é a conduta, que é a ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) de um ser humano, porquanto somente a conduta humana é capaz de ensejar responsabilização civil.

A principal característica dessa conduta humana é a voluntariedade, porque é a partir dela que se pode concluir que o agente praticou a ação ou se omitiu de forma consciente. Desta maneira, o empregador, quando celebra um contrato de trabalho, assume a obrigação de manter incólume o patrimônio físico, moral e econômico do seu empregado. A conduta comissiva ou omissiva do empregador, que causar dano corporal, moral ou financeiro ao empregado em decorrência de sua atividade profissional fará com que o empregador tenha obrigação de indenizar o empregado.

O segundo elemento é o dano, que é o principal elemento da responsabilidade civil, para que haja pretensão indenizatória ou reparatória é necessário que a conduta positiva ou negativa tenha causado um dano de forma concreta, e exigível, a um bem juridicamente tutelado material (patrimonial) ou moral (extrapatrimonial). Assim não basta que o dano simplesmente exista, tem que ter violado um interesse jurídico tutelado (patrimonial ou moral); que tenha efetividade ou certeza e que subsista no momento da exigibilidade.

Dentre os danos decorrentes dos acidentes de trabalho, podemos citar o dano material (perturbação funcional e a lesão corporal), o dano moral e estético.

O dano material, pode atingir tanto o patrimônio presente quanto futuro, caso em que o dano material é dividido em dano emergente e lucro cessante. O dano emergente é aquilo que efetivamente a vítima perdeu no evento acidentário. Já o lucro cessante diz respeito ao que á vítima deixou de ganhar (futuro) com o evento acidentário.

O dano moral, é o patrimônio subjetivo do trabalhador, diz respeito ao interior, honra, intimidade, vida privada e integridade. Então, quando este patrimônio é atingido em decorrência de uma acidente de trabalho a única forma reparar é mediante o dano moral, que é a compensação pela lesão, causada.

O dano estético é uma lesão que deixa sequelas visíveis, que causam desfiguração física permanente no corpo do trabalhador vítima do evento acidentário, que não seja reparável, pois, se assim for, converter-se-á em dano material. O dano estético visa compensar uma deformidade permanente e o dano moral a tristeza, dor e vergonha, podendo ser cumuláveis, nas hipóteses em que ambos possuírem fundamentos distintos e forem passíveis de apuração em separado, ainda que originários do mesmo fato.

O terceiro elemento da responsabilidade civil é o nexo causal, que significa a relação de causalidade entre a conduta ilícita (ação ou omissão) e o mal causado (dano). O liame deve existir, sob pena de exclusão da responsabilidade civil, mesmo que existente os demais elementos.

O código Civil Brasileiro adotou a teoria da causa adequada ao disciplinar o instituto da responsabilidade civil. A referida teoria sustenta que só pode imputar um dano a um agente se a ação ou omissão por ele praticada foi capaz de, por si só, produzir o resultado danoso. Embora não haja regra expressa no Código Civil, a doutrina e a jurisprudência reconhecem no artigo 403, do referido diploma legal a expressão da teoria da causa adequada, pois este artigo relaciona as perdas e danos aos prejuízos efetivos e aos lucros cessantes, por efeito direto e imediato da inexecução de uma obrigação.

Com efeito, no acidente de trabalho ou doenças ocupacionais o nexo causal é o vínculo existente entre a execução do serviço e o acidente ou doença (profissional ou do trabalho). Em regra, o ônus de provar o nexo causal é do empregado vitimado. Contudo, para concessão do benefício previdenciário pelo INSS, a Lei n. 8213/91 é bastante flexível quanto ao nexo causal. No artigo 19 ela diz que: “acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho (…)”.

Por outro lado, o artigo 21-A, da Lei n.8.213/91, prevê o Nexo Técnico Epidemiológico, que diz que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de NTEP entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças – CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. Desta forma, resta evidente que o NTEP, trouxe a inversão do ônus da prova, caso em que o empregador terá que comprovar que a doença ou acidente não decorreu do trabalho ou a existência de eventuais excludentes, e o empregado terá que provar somente o nexo entre o dano e o acidente do trabalho.

Quando se tratar de responsabilidade civil objetiva, por danos decorrentes de acidente do trabalho, o nexo causal se configura simplesmente pela relação entre o dano da vítima e a atividade perigosa ou de risco. Neste caso, o ônus da prova é do empregador de comprovar que o a doença ou acidente não decorreu da atividade e eventuais excludentes, etc. O empregado terá que provar apenas o nexo entre o dano e o acidente de trabalho.

O último elemento da responsabilidade civil subjetiva é a culpa, subjetiva, porque na responsabilidade objetiva dispensa este elemento. A noção de culpa em sede de responsabilidade civil tem sentido amplo e abrange tanto o dolo, ou seja, o comportamento direcionado para atingir determinado resultado, como a culpa, exteriorizada pela imprudência, pela negligência e pela imperícia.

No caso de conduta omissiva, para que possa gerar responsabilidade, deve a omissão ser atribuída a alguém que tenha o dever jurídico de agir, e assim não o fazendo, permite o surgimento do dano.

Para Raimundo Simão de Melo[11], a culpa stricto sensu consiste em um gesto do agente, não deliberado, que em si não visa causar prejuízo à vítima, mas, pela sua atitude negligente, de imprudência ou imperícia, resulta num dano para aquela. A culpa, portanto, é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar, mas não o fez, acarretando o dever de indenizar aquele que foi atingido pelo ato positivo ou negativo.

No tocante à previsibilidade, devem ser observados os critérios objetivo e subjetivo para sua aferição. O critério objetivo leva em conta a possibilidade de previsão do homem médio, e o subjetivo também considera as condições pessoais do agente, como idade, sexo, grau de cultura e outras.

No caso de evento acidentário, a culpa do empregador será sempre presumida, pelo simples descumprimento da legislação infortunística, uma vez que a inexecução do contrato de trabalho pelo empregador implica culpa presumida Juris tantum. Caso em que deverá comprovar em juízo o cumprimento das normas de segurança, higiene e medicina ou a ocorrência de alguma excludente de responsabilidade civil (culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou força maior).

Pois, o trabalhador tem o direito fundamental de trabalhar em ambiente hígido e salubre, com redução e prevenção dos riscos concernentes à atividade laborativa, de modo a preservar sua saúde e segurança física, nos termos do art. 7º. XII da CF/88.

Ressalte-se ainda que no acidente de trabalho decorrente de atividade de risco e perigosa, prescinde de qualquer apuração de culpa patronal, contemplando a Teoria do Risco Criado, atingindo todas as atividades que implicam por sua natureza, riscos aos seus empregados, nos termos do art. 927, parágrafo único do Código Civil. A cláusula geral abrange não apenas atividades perigosas e insalubres, mas qualquer atividade de risco a terceiro decorrente da execução normal do contrato. São, os casos em que o risco já se encontra previsível e intrínseco na natureza da atividade da empresa, vista em condições normas de exercício.

Outro aspecto é o grau de culpa, que dependendo da gravidade do fato danoso, ela pode ser classificada como culpa levíssima, leve ou grave. Como a indenização, na responsabilidade civil, se mede pela extensão do dano e não pelo grau de culpa, esses níveis não chegam a ter importância na responsabilidade acidentária. Além disso, com o advento da Constituição Federal de 1988, basta a culpa levíssima para responsabilizar o empregador pelo dano causado.

A responsabilidade civil do empregador, todavia será afastada nos casos em que ficar comprovada a existência de hipóteses de excludentes (culpa exclusiva, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior) ou reduzida nos casos de culpa concorrente, onde tanto o causador do dano quanto a vítima contribuíram para a ocorrência do fato. Também será afastada, a responsabilidade objetiva, fundada no risco, caso fique comprovado que o risco não foi criado, ou, que o dano não existiu ou não guarda relação de causalidade com aquele que criou o risco.

2.3 PROVA E INVERSÃO DO ÔNUS NAS AÇÕES ACIDENTÁRIAS

A regra é a distribuição do onus probandi, previsto na Consolidação das leis do Trabalho, n.5452, de 1 de maio de 1943, artigo 818 e art. 333 do Código de Processo Civil, onde cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos.

Para Dallagrave Neto[12], a culpa patronal será sempre presumida pelo simples descumprimento da legislação infortunística. Não se negue a regra comezinha da responsabilidade Civil Contratual de que toda inexecução implica culpa presumida juris tantum. Assim caberá ao empregador comprovar em juízo que cumpriu integralmente as normas de segurança do trabalho e o seu dever geral de cautela (prevenção e precaução).

Neste sentido vem julgando o Tribunal Superior do trabalho:

Na apuração da responsabilidade civil em decorrência do acidente do trabalho, o ônus da prova recai sobre o empregador, que deve comprovar a inexistência da conduta culposa. Entretanto, não se desonerado do encargo que milita em seu desfavor, presume-se a culpa, surgindo o consequente dever de indenizar o trabalhador pelo prejuízo sofrido.”(TST, 3ª. T., RR 84.813/2003-900-03-00-2, Maria Cristina Peduzzi, DJ 15.09.06).

A proteção a integridade física do empregado é um dever anexo ao contrato de trabalho, sendo assim, qualquer acidente ou doença com nexo na execução do contrato de trabalho importará na presunção júris tantum da culpa patronal. Logo para eximir-se da condenação o empregador deverá comprovar que cumpriu a legislação ou que ocorreu alguma excludente de responsabilidade civil tais como: culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou força maior.

2.4 ESPÉCIES DE TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

2.4.1 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Na doutrina existe divergência que levaram à criação de duas teorias sobre a responsabilidade civil: dualista, que procura embasar a responsabilidade extracontratual na culpa e a contratual, no simples descumprimento da norma avençada; a teoria monista ou da unidade da culpa sustenta que esta é o fundamento, em regra, para os dois tipos de responsabilidade.

O Direito civil Brasileiro adotou a toria dualista, procurando distinguir e disciplinar as duas espécies de responsabilidade. Nos artigos 186 a 188 e 927 do Código Civil aborda a responsabilidade extracontratual; trata da contratual no art. 389 e seguintes.

Silvio Rodrigues[13], leciona que na responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu cocontratante, um vínculo jurídico derivado da convenção; na hipótese da responsabilidade aquiliana, nenhum liame jurídico existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em ação os princípios geradores de sua obrigação de indenizar.

O eminente Raimundo Simão de Melo[14], por sua vez salienta que a responsabilidade deriva de um contrato firmado entre as parte, quer seja escrito ou tácito. O dever indenizar surge quando um dos contratantes não cumpre determinada obrigação decorrente do pactuado.

De outra parte, classifica como extracontratual ou aquiliana a responsabilidade que não deriva de nenhum contrato, mas pela infringência de um dever legal (ato ilícito), o agente causa prejuízo a outrem.

Dallegrave Neto[15], consigna algumas diferenças que distinguem as duas espécies de responsabilidade civil. Vejamos:

1. Responsabilidade civil extracontratual, do tipo subjetiva: ônus da prova acerca da existência do ato ilícito é sempre da vítima. Responsabilidade subjetiva contratual: o ônus probandi varia conforme o tipo de obrigação, ou seja, quando incidente sobre obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do agente, enquanto que, quando o dano decorrer da inexecução de uma obrigação de meio, a vítima terá que comprovar a culpa do agente.
2. Em sede contratual e sendo o agente um menor púbere, a responsabilidade civil configura com a simples assistência do responsável legal. Caso o menor tenha dolosamente ocultado a idade ou tenha se declarado maior de idade, no momento de celebrar o contrato, a responsabilidade aquiliana, o menor púbere equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos em que for culpado.

iii. Na esfera da responsabilidade contratual, é possível, em alguns casos, a estipulação de cláusula eficaz de não responsabilidade. Na responsabilidade aquiliana não há lugar para tais pactuações. Quanto ao contrato de trabalho, em face do princípio de proteção ao empregado, qualquer cláusula que exima o empregador da obrigação de indenizar será nula de pleno direito.

1. O litisconsórcio passivo, na responsabilidade contratual, somente é admitido nas chamadas obrigações solidárias, enquanto na extracontratual atinge todos os autores cúmplices.

José carlos Manhabusco[16], conclui que existem duas diferenças primordiais entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, evidentemente com as ressalvas devidas aos que assim não concordam, pois para os defensores daquela, trata-se de um contrato, marcado pela bilateralidade empregado/empregador, seja ele tácito ou expresso, em que é prescindível ou não a prova do elemento acidental culpa para sua caracterização. No entanto, para os defensores da responsabilidade extracontratual, esta nasce do descumprimento de um dever legal, mas não contratual, e caberá à vítima a prova dos elementos da responsabilidade civil, quais sejam: dano, culpa e violação de dever legal.

2.4.2 DIFERENCIAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

Segundo Raimundo Simão de Melo[17], a teoria subjetivista repousa na ideia de culpa do agente como fundamento e pressuposto da obrigação de reparar. Dessa forma, se não houver culpa, ou melhor, se não ficar demonstrada a culpa do agente, não se há de falar, ficando a vítima com os prejuízos decorrentes do ato. É preciso que se demonstre em concreto a vontade querida pelo agente, chamada de dolo, ou a culpa propriamente dita, baseada na negligência, imprudência e imperícia (culpa em sentido estrito), portanto, se não houver culpa, não haverá responsabilidade.

A responsabilidade objetiva independe, como já se viu, da comprovação de culpa por parte do agente. Basta que se comprovem o dano causado e uma relação de causa e efeito entre este e o ato do réu. O Direito brasileiro vem acompanhando a evolução da responsabilidade objetiva, a qual se baseia fundamentalmente no risco da atividade.

Contudo, o surgimento da teoria objetiva, também conhecida como teoria do risco, deu ensejo à concepção de ideias sobre essa nova teoria, que podem até ser tidas como espécies. No caso da teoria do risco, quando se trata de acidente do trabalho, vieram à baila algumas espécies de teorias como: risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco autoridade, risco criado e risco integral.

Vamos conhecer as teorias objetivas do risco com José Affonso Dellagrave Neto[18], que assim registrou:

Risco integral – parte da premissa de que o agente deve suportar integralmente os riscos, devendo indenizar o prejuízo ocorrido independente da investigação de culpa, bastando a vinculação objetiva do dano a determinado fato.

Risco proveito – todo aquele que tira proveito ou vantagem do fato causador se obriga a repará-lo – ubi emolumentum, ibi onus. Não se olvide ser esse o sentido do art. 2º. Da CLT ä assunção do risco pelo empregador em relação do risco em relação aos riscos da atividade econômica.

Risco criado – a obrigação de indenizar está atrelada ao risco criado por atividades lícitas, contudo perigosas. Quem tem por objeto negocial uma atividade que enseja perigo deve assumir os riscos para a sociedade, conforme dispõe o parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, assim grafado: “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos especificados em lei, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.”

Risco profissional – é uma teoria mais ampla do que a do risco criado, pois, enquanto está se limita às atividades empresariais perigosas, a do risco profissional, se estende a todo empregador. Apesar de ficar consagrada pela alcunha “teoria do risco profissional”, é preciso esclarecer que o risco é sempre suportado pela empresa, pois é ela a responsável pelo desenvolvimento das atividades profissionais de seus empregado.

Do exposto, conclui-se que o Direito Brasileiro adotou a teoria do risco-proveito, prevista no art. 2º da CLT e a teoria do risco-criado, no art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002.

2.5 APLICAÇÃO E EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

2.5.1 NAS DOENÇAS OCUPACIONAIS E ACIDENTES-TIPO

As doenças ocupacionais, conforme explanado no capítulo I, subdividem-se em doenças profissionais e do trabalho e estão definidas no art. 20 da Lei n.8.213/91, que as equiparam a acidente de trabalho propriamente dito, para todos os efeitos legais. As doenças profissionais são aquelas produzidas ou desencadeadas pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo MPAS. As doenças do trabalho é a moléstia adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constantes da relação elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS).

Como se pode analisar tais doenças se originam do exercício peculiar a determinada atividade ou pelas condições especiais em que esse trabalho é realizado e com ele se relaciona diretamente, sendo uma das principais causas o meio ambiente do trabalho inadequado, tendo em vista o descumprimento das normas técnicas de segurança e medicina do trabalho e do risco da atividade, que são, no mais das vezes, previsíveis, uma vez que são causadas por agentes insalubres de origem física, química ou biológica, os quais são, por natureza, agressivos a saúde dos trabalhadores.

Com relação à responsabilidade pelas agressões ao meio ambiente e pelos danos reflexos experimentados por terceiros, é pacífico o entendimento de que se trata de modalidade objetiva, com base no parágrafo terceiro do art. 225 da Constituição Federal e parágrafo primeiro do art. 14 da Lei n. 6.938/81. Esta proteção também está assegurada ao aspecto meio ambiente do trabalho e, assim, aquele que poluí-lo responde objetivamente pelos trabalhadores expostos às respectivas agressões.

O acidente-tipo ou típicos, por sua vez é aquele evento instantâneo que atinge o trabalhador de súbito, causando-lhe um gravame consubstanciado numa incapacidade total ou parcial (transitória ou definitiva) para o trabalho com dano lesivo ä saúde física ou mental daquele, desde que existente um nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente e entre este último e a perda ou redução da capacidade para o trabalho ou ainda, na morte do trabalhador.

O evento acidentário-típico, diferentemente das doenças do trabalho podem ter como causas ou fatores as atividades de risco, as condições inseguras de trabalho, ato inseguro de culpa exclusiva do trabalhador e ato de outro empregado ou preposto do empregador. Caso em que se faz necessário analisar a responsabilidade em cada hipótese.

2.5.2 NAS ATIVIDADES DE RISCO

A reponsabilidade civil objetiva será reconhecida, nos termos do art. 927, parágrafo único do Código Civil, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Como se pode analisar, a natureza da atividade é que caracteriza o risco capaz de ocasionar e provocar danos. Não é qualquer atividade, mas aquela que tem como inerente ao seu desenvolvimento a potencialidade concreta e não supostamente, de provocar danos.

Para Raimundo Simão de Melo[19], pode-se citar como atividade risco: a) o transporte ferroviário que foi um dos primeiros casos reconhecidos pela lei como atividade de risco; b) na atualidade o transporte de passageiros de um modo geral; c) a produção e transmissão de energia elétrica; d) a exploração de energia nuclear; e) a fabricação e transporte de explosivos; f) o contato com inflamáveis e explosivos; g) o uso de arma de fogo etc.; h) no âmbito trabalhista, para começar, toda e qualquer atividade legalmente reconhecida como insalubre e perigosa.

Outrossim, cabe ao empregador assumir os riscos da atividade econômica. Com mais propriedade ainda deverá fazê-lo quando essa atividade oferecer um risco maior de dano aos direitos dos empregados. Essa compreensão é possível levando-se em conta a desigualdade existente nas relações trabalho-capital e a interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

Tendo por bases esses fundamentos, este também tem sido o entendimento de alguns tribunais que já vêm aplicando a teoria da responsabilidade objetiva, como veremos:

DANO ESTÉTICO- ACIDENTE DO TRABALHO – EXPLOSÃO GERADA POR CURTO CIRCUITO NA CALDEIRA – QUEIMADURAS EM 20% DO CORPO DO EMPREGADO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – PROVA DA CULPA DESNECESSÁRIA – EXISTÊNCIA DE CALDEIRA EXPLOSÃO POR FAÍSCA ELÉTRICA DENOTAM ATIVIDADE DE RISCO, ATRAINDO A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR – CLT,ART. 2º; NCC, ART. 927; LEI 6939/81, art. 14, par.1º.; CF-88, ART. 7º., CAPUT e INC.XXVIII, e art. 200,VIII. A presença de caldeira de de explosão por faísca elétrica mostram que a atividade gerava para o empregado um risco anormal ä sua integridade física, ou seja, o meio ambiente do trabalho era perigoso, a atrair a responsabilidade objetiva. É que os empregados nunca assumem o risco da atividade econômica (art. 2º. da CLT), não bastasse, o conceito de meio ambiente integra o do trabalho (CF-88, art. 200,VIII), no qual vigora o princípio do poluidor pagador, com responsabilidade deste independente de culpa (art. 14, par.1º., Lei 6.398/81). Neste sentido, ainda o art. 927 do novo Código Civil. Esclareça-se que o art. 7º, XXVIII, quando prevê a responsabilidade subjetiva do empregador, não estabelece regra absoluta, mas preceito de proteção mínima do empregado, pelo que, mostra-se acolhedor de hipóteses específicas de responsabilização objetiva, como os danos de atividade de risco anormal ou por ambiente do trabalho degradado (TRT.1 – Recurso Ordinário – Julgamento: 17.04.2007 – Relatora: Ivani Contini Bramante – Acórdão: 20070275968 – Processo: 02647-2005-079-02-00-6-2005-Turma: 6ª – Publicação: 27.04.2007).

2.5.3 CONDICÕES INSEGURAS DE TRABALHO

A responsabilidade civil será objetiva, nos casos de descumprimento das normas contratuais, de prevenção e cautela geral, bem como de cumprir e fazer cumprir as normas legais de segurança, higiene e medicina do trabalho pelo empregador. No caso de descumprimento das referidas normas a responsabilidade civil do empregador será presumida juris tantun, caso em que será ônus do empregador provar que não teve culpa na ocorrência do fato, ou seja, que cumpriu todas as obrigações relativas às normas de medicina, higiene e segurança do trabalho.

Neste caso ocorrerá a inversão do ônus da prova, permitida nas relações trabalhistas, tendo como fundamento o princípio da hipossuficiência do empregado, que é presumida, em razão da evidente desigualdade das partes e da dificuldade de o trabalhador produzir provas contra o empregador.

A jurisprudência neste sentido tem se manifestado de forma mansa e pacífica pela aplicação da teoria objetiva. In verbis:

Acidente de Trabalho. Danos Morais. Incidência da responsabilidade objetiva do empregador, prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Acidente de trabalho envolvendo a amputação traumática do quinto dedo da mão esquerda da autora, ao manusear máquina constituída de lâminas em cilindro giratório, sem equipamentos de segurança e/ou treinamento apropriado. Indenização por dano moral mantida, não só como forma de se reparar a dor sofrida, como também para ressarcir os danos da imagem oriundos da sequela permanente em uma moça de 20 anos. Recurso Ordinário não Provido. (TRT.1 – Recurso ordinário – julgamento: 12.09.2006 – Relatora: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – Acórdão: 0060770727 – Processo: 00102-2006-492-02-00-9 – 2006 – Turma: 11ª – Publicação: 03.10.2006).

2.5.4 POR ATO OU FATO DE TERCEIROS EMPREGADOS E PREPOSTOS

No âmbito das relações trabalhistas, deve ser observado o disposto no artigo 932, inciso III, do Código Civil, que responsabiliza objetivamente o empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes compete, ou em razão dele. Essa norma também encerra a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços e as contratadas para prestá-los, que respondem objetiva e solidariamente pelos danos causados.

Em suma, o entendimento, em caso de acidente do trabalho ocorrido por fato de outrem, é que a responsabilidade tem natureza dúplice: objetiva, em relação ao empregador, e subjetiva, no que se refere ao empregado ou preposto.

Nesse mesmo sentido é a orientação jurisprudencial. Vejamos:

DANO MORAL E ESTÉTICO. AGRESSÃO DE COLEGA NO LOCAL DE TRABALHO.RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Detentor da fonte de trabalho, o empregador deve adotar o ambiente laboral de perfeitas condições de higiene e segurança, velando para que o trabalhador possa desenvolver seus misteres com tranquilidade. A responsabilidade do empregador pelo que ocorre no espaço de trabalho é, pois, de corte objetivo, respondendo pelos danos advindos de atos praticados por prepostos e empregados, inclusive na esfera das relações interpessoais. Ainda que não se reputasse objetiva a responsabilidade patronal, in causu o ataque praticado contra o reclamante no local de trabalho ocorreu por culpa da empregadora, havendo nexo causal entre o evento danoso e a conduta omissa da reclamada. Com efeito, trata-se de culpa in eligendo, resultante de má escolha do agressor, admitido no quadro funcional sem maiores cautelas, e ainda, de culpa in vigilando, caracterizada pela ausência de finalização do ambiente, não tendo havido a devida vigilância das dependências internas do estabelecimento vez que o agressor nele adentrou portando arma de fogo e consumou os disparos que vitimaram o colega, deixando-o paraplégico. Provados o dano e o nexo causal, aflora o dever de indenizar, vez que o empregador ou comitente, são responsáveis pelos atos de seus empregados, serviçais, prepostos, no exercício do trabalho ou em razão dele, nos termos do artigo 932 do Código Civil. Recurso Ordinário a que se dá provimento (TRT.1 – Recurso Ordinário – Julgamento: 13.02.2007 – Relator: Ricardo Artur Costa e Trigueiros – Acórdão: 20070108093 – Processo: 01218-2003-031-02-00-0 – 2005 – Turma: 4ª – Publicação: 09.03.2007).

2.6 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

Face ao empregador, äs reparações devidas por este, só haverá exclusão da obrigação de indenizar em caso de autolesão dolosa, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior, todas essas hipóteses devem ser criteriosamente analisadas. No que tange a excludente “cláusula de não indenizar”, a sua inserção no contrato de trabalho tentando eximir o empregador de sua obrigação de indenizar o dano causado ao empregado será declarada nula de pleno direito.

Quanto à autolesão, provocada pela própria vítima par simular um acidente de trabalho e obter vantagens econômicas, nenhuma responsabilidade advirá para o empregador em tal hipótese, desde que fique comprovado o dolo do trabalhador que se autolesionou. A prova do dolo, neste caso é do empregador, pois, ao contrário, seria exigir do trabalhador, autor de uma eventual ação, prova contrária aos seus próprios interesses.

A culpa exclusiva da vítima constitui, caso de exclusão da responsabilidade patronal por acidente de trabalho, desde que comprovado pelo empregador que de fato não concorreu ele de qualquer forma para o evento, cuja causalidade, em face da culpa exclusiva do trabalhador, não existiu para justificar o liame entre o dano e o evento, que, por isso, não será considerado como acidente de trabalho.

Força maior, decorre de fato da natureza e o caso fortuito decorrente de obra do acaso são considerados pela doutrina e jurisprudência como excludentes da responsabilidade civil do empregador, pelos acidentes do trabalho. Contudo, para se reconhecer a exoneração da responsabilidade, é necessário que o empregador não tenha concorrido de qualquer forma para o evento, pelo que, caso tenha tido alguma participação em colaboração, deverá por ele responder.

Em face do seguro social, as indenizações previdenciárias pagas pelo INSS em razão do seguro de Acidente do Trabalho – SAT, são de caráter salarial e de natureza alimentícia, permitindo apenas uma excludente, que é a autolesão, provocada pela vítima, por dolo, ou seja, quando o trabalhador atenta contra a própria integridade física, objetivando algum proveito econômico. Neste caso comprovado o dolo do trabalhador-segurado, não há falar em acidente de trabalho porque faltará o nexo causal entre o ato e o dano resultante, não fazendo jus o trabalhador a nenhuma indenização de caráter estritamente acidentário, mas tão somente receberá os benefícios comuns da Previdência pelo risco social.

CAPÍTULO III

REPARAÇÃO DOS DANOS DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

3.1 ASPECTOS GERAIS E CONCEITUAIS

Dano, do latim damnum, genericamente significa todo o mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou prejuízo a seu patrimônio. Possui, assim, o sentido de econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade. Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. [20]

A discussão em torno do dever de reparar os danos causados nos acidentes de trabalho, de acordo com Raimundo Simão de Melo [21], surgiu no período da revolução industrial, quando o homem passou a trabalhar com máquinas, muitas vezes perigosas, que em razão dos acidentes ocorridos, passou a existir preocupação no que diz respeito ä reparação dos danos causados aos empregados pelos infortúnios do trabalho. Isto porque, antes das grandes indústrias, o trabalho era normalmente de pequeno risco e realizado, na maioria das vezes, manualmente. Com o aumento dos acidentes de trabalho, frequentes se tornaram as reivindicações obreiras por segurança e proteção no trabalho.

Hoje no Direito Brasileiro, a reparação pelos danos decorrentes de acidente de trabalho trata-se de um direito fundamental, com espeque no art. 7º. da CF/88 que diz: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem ä melhoria de sua condição social: XXII- a redução dos ricos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXVIII- e seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando, incorrer em dolo culpa.

O artigo 225, caput, da Lei Maior, por sua vez reza que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Já os fundamentos legais infraconstitucionais das reparações de direito comum, como dano moral, estético e dano material (por morte ou incapacidade total ou parcial, provisória ou permanente da vítima), incluindo despesas com tratamento, danos emergentes, lucros cessantes, encontram-se previstos nos artigos nos arts. 186, 402, 948, 949, 950, todos do Código Civil brasileiro.

3.2 ESPÉCIES DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO

3.2.1 DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO

Nos dizeres de Raimundo Simão de Melo,[22] o dano material (patrimonial), ocorre quando o prejuízo é consequentemente de diminuição patrimonial ou deterioração de coisas materiais; dano moral, quando atinge bens de ordem moral, tais como a liberdade, a honra, a profissão, a família.

Em se tratando de dano patrimonial, reparar significa consertar, restabelecer, de forma integral, o estado de coisas anteriores ä ocorrência do evento danoso, por meio de ações concretas ou de indenização pecuniária.

Quanto a proporcionalidade na reparação do dano. A reparação dos danos materiais ocasionados aos trabalhadores em caso de acidentes do trabalho deve ser ampla, para abranger a totalidade da lesão, sempre que esta possibilidade se apresentar, pela aplicação do princípio da restitutio in integrum, pelo qual o ofensor está obrigado a reparar de forma completa os danos causados, medindo-se a indenização pela extensão dos referidos danos. Contudo, sabe-se que, nem sempre se pode reparar danos decorrentes de acidentes do trabalho, pois estes muitas vezes trazem consequências irreversíveis. Nessas hipóteses, a alternativa é converter a reparação em indenização compensatória em dinheiro.

No que se refere ao dano moral, a reparação assume uma natureza compensatória, vez que o bem jurídico atingido não é suscetível de avaliação econômica. Embora no Direito brasileiro tenha havido resistência em acatar a possibilidade de ser reparado por meio de indenização, após a promulgação da Constituição Federal foram rechaçadas todas as oposições, em razão do que estabelece o artigo 5º, incisos V e X, que explicitamente o abordam.

No Direito do Trabalho, a resistência era ainda maior sob o argumento de que as indenizações já eram tarifadas e que já havia larga reparação de danos pelo pagamento de aviso prévio, férias e outros direitos. Superadas tais asserções, revelou-se outra difícil tarefa: a conceituação do que constitui o dano moral.

Entendido o dano moral inicialmente como uma lesão sofrida pelo ser humano aos direitos da personalidade, revelando-se como dor física, sofrimento e angústia, evoluiu para uma noção mais ampla, que abrange uma ofensa ä honra em seus aspectos subjetivos e objetivos. Hoje, sua tutela abarca todos os bens da personalidade, inclusive a jurídica, que, por entendimento assente e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, também pode sofrer dano moral.

O dano moral, pode ser perpetrado em decorrência de lesão a um interesse patrimonial, como morte de chefe de família trabalhador, homem ou mulher, ambos em favor dos familiares, morte de filho, em favor dos pais em casos de lesões corporais ou psíquicas e doenças ocupacionais, em favor da vítima. Neste caso a natureza jurídica da reparação do dano moral é mista, ou seja, objetiva compensar a vítima e, ao mesmo tempo, punir o causador e prevenir novas ocorrências, tendo a sua aplicação um caráter pedagógico.

Com efeito, para configuração do dano moral os tribunais têm entendido que não basta um mero dissabor para que se vislumbre a sua ocorrência, sendo essa verificada nas hipóteses em que a ofensa interfere intensamente na órbita da pessoa que alega. No que se refere ä prova do dano moral, é entendimento firmado pela doutrina e jurisprudência que descabe a exigência da produção de provas, pois a lesão deriva do próprio fato ofensivo e dele se presume, de forma absoluta.

No Direito do Trabalho, já se verifica assente o entendimento de que é cabível a reparação do dano moral, independentemente das indenizações Trabalhistas, e a ocorrência de fatos danosos nessa área é constatada nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, tanto por parte do empregador quanto do empregado.

Dentre as hipóteses mais frequente de cometimento de ofensas morais pelo empregador, podem ser citadas: acidente do trabalho, descumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, despedimento acompanhado de alegações desabonadoras, desrespeito ä dignidade do trabalhador, assédio sexual e moral e outras. Já o empregado pode perpetrar um dano ao empregador por ofensa à honra, acusações infundadas e outras possibilidades.

Por fim, o dano estético, é compreendido como alteração morfológica externa que causa sofrimento e repulsa, não há dúvida de que é respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com fundamento no artigo 949 do Código Civil, que dispõe: “no caso de lesão ou ofensa ä saúde ou qualquer outro prejuízo, cabe ao ofensor indenizar o ofendido”.

A Constituição Federal de 1988 no art. 5º., inciso V, estabelece que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, o que contempla a obrigação, por parte do ofensor, de reparar os danos causados a outrem, de forma proporcional ao agravo.

Aspecto bastante controverso em relação a este tipo de dano diz respeito ä possibilidade de cumulação com o dano moral, quando decorrentes do mesmo fato.

Alguns são contrários no sentido de que o que se indeniza no caso de dano estético é a tristeza, o vexame, a humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física.

Não se trata de uma terceira espécie de dano, ao lado do dano material e moral, mas apenas de um aspecto deste. Admitindo-se a cumulação tão somente do dano patrimonial com o estético, este com aspecto do dano moral. Não se admitindo a cumulação do dano estético com o moral, sob pena de caracterização de um autêntico bis in idem.

Outra corrente, é favorável, desde que, os fundamentos sejam distintos e passíveis de apuração em separados, ainda que decorrentes do mesmo fato.

Para pacificar o assunto, em 26.08.2009, a Segunda Seção do STJ editou a Súmula n. 387, dizendo que “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

No mesmo sentido já existem decisões da Justiça do trabalho, como o acórdão a seguir ementado. In verbis:

EMENTA: CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. As indenizações por danos morais decorrentes de um mesmo acidente de trabalho podem ser cumuladas, porquanto, quando a lesão implica, uma deformidade física permanente, são atingidos, ao mesmo tempo, bens jurídicos claramente distintos: a higidez emocional, ligada ao sofrimento psíquico provocado pelo acidente, e a integridade física, vinculada ä deformação estética irreversível (Proc. TRT 12 – RO 01476-2005-024-12-00-5, Rel. Juíza Maria Regina Olivé Malhadas, 2ª. Turma, publicado em 15.10.2006).

Conclui-se pelos julgados colacionados, que a cumulatividade das reparações por dano estético com dano moral, somente será aceita nas hipóteses em que ambos possuírem fundamentos distintos e forem passíveis de apuração em separado, ainda que originários do mesmo fato.

3.2.2 DANO DIRETO E INDIRETO

Com efeito tanto o dano material quanto o moral podem ser diretos ou indiretos. Para Raimundo Simão de Melo[23], direto é aquele que se reproduz imediatamente no bem, permitindo pronta aferição do prejuízo e sua extensão. Indireto é o dano que não se manifesta no bem afetado, mas indiretamente atinge o patrimônio do lesado.

Segundo o autor supracitado, o dano material direto pode acarretar também indiretamente prejuízo de ordem moral, como uma lesão corporal deformante e incapacitante para o trabalho habitual da vítima, que, ao mesmo tempo, pela deformidade, sofre intimamente dor e abalos da sua personalidade, além da angústia, vergonha etc., pela exteriorização das marcas físicas perante as demais pessoas. E por outro lado, um dano moral direto pode acarretar indiretamente prejuízos de ordem patrimonial, como ocorre, v.g., na hipótese de difamação irrogada ao trabalhador por ocasião de sua demissão, o qual, em consequência, não consegue mais colocação no mercado de trabalho.

O dano moral direto é aquele que atinge a própria pessoa, ou a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra), sendo este o legitimado ativo pra pleitear a reparação em juízo, em caso de falecimento, se o evento acidentário acarretou algum sofrimento à vítima ou provocou em vida algum dano moral, se ação fora ajuizada em vida os herdeiros darão prosseguimento normal, com a habilitação na ação indenizatória, mas se a ação não tiver sido ajuizada, os herdeiros terão legitimidade ativa, no caso o inventariante para propor a respectiva ação.

O dano moral indireto, ou, “em ricochete”, é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa como no caso da morte de uma pessoa da família. Sendo em tais casos legitimados para promover a ação indenizatória os lesados indiretos.

3.2.3 DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE

Para compor o montante devido, é necessário investigar em que consistem os danos emergentes e os lucros cessantes, cuja previsão encontra-se no artigo nos artigos 402 e 403 do Código Civil. O artigo 402 do Código Civil brasileiro, reza que, “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. O artigo 403 do Código Civil, estabelece que, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Desta forma, Raimundo Simão de Melo[24], explica que o dano patrimonial pode atingir o patrimônio presente e futuro da vítima, provocando, na primeira hipótese, uma diminuição, e, na segunda, impedindo o seu crescimento. Para ele, trata-se a primeira hipótese de dano emergente e a segunda, de lucro cessante.

Assim, dano emergente, também chamado dano positivo ou perdas e danos importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, caracterizando-se como aquilo que o lesado perdeu efetivamente.ë o prejuízo que surge direta e imediatamente de forma identificável por meio de critérios objetivos. [25]

José Afonso Dellagrave Neto[26], ensina que no caso de acidente do trabalho, podemos ter uma indenização por morte da vítima (art. 948); por incapacidade temporária da vítima (art. 949,CC) e por incapacidade permanente, total ou parcial (art. 950, CC).

Então, no caso de óbito oriundo de acidente do trabalho, as indenizações consistirão, nos termos do 948 CC, sem exclusão de outras reparações: I- no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II- na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

O referido autor ressalta que os danos emergentes, todavia devem ser demonstrados pela produção de prova documental, tais como notas fiscais de hospitais, remédios, funerária, etc.

O autor afirma que, quanto ao chamado lucro cessante previsto no inciso II do art. 948 do Código Civil, o legislador usa a expressão “prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

Dessa expressão se extraem três elementos: – prestação de alimentos através de pensão; – duração provável da vida da vítima; – dependentes do acidentado falecido. [27]

Segundo, Dellagrave Neto, a aludida prestação de alimentos não tem efetivamente caráter alimentar. Porque enquanto na pensão de caráter alimentar , fixa-se o valor pelo binômio necessidade do alimentado e capacidade financeira do alimentante, e no caso de que trata o art. 948, II do CC, a prestação de alimentos considera apenas a renda da vítima, ou seja, sua última remuneração auferida quando do acidente que causou a morte. Logo pouco importa para o seu cabimento a necessidade financeira dos dependentes ou a capacidade econômica do agente. O objetivo da prestação é retornar aos status quo ante, ou seja, repor a vítima a situação em que se encontrava antes da ocorrência do dano. [28]

No que diz respeito a expressão duração provável da vida da vítima, Dellagrave Neto, explica que o critério mais profícuo a respaldar esta expressão legal é aquela que aplica a tabela de mortalidade editada periodicamente pelo IBGE. Assim, aplica-se analogicamente as disposições do art. 29, parágrafos 7º. E 8º, da Lei n. 8.213/91, bem como os arts 1º. E 2º. Do Decreto n. 3.266/99, que remetem o cálculo da sobrevida ä tábua completa de mortalidade do IBGE.

No tocante, a expressão na prestação de alimentos ä pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Dellagrave Neto[29], fala que os titulares dessa pensão alimentícia não são necessariamente os herdeiros civis da vítima, mas os seus dependentes econômicos no momento do acidente; geralmente os filhos e a viúva ou mesma a companheira de união estável. Tais pessoas normalmente encontram-se relacionadas na declaração de dependência do empregado junto ao INSS, documento preenchido pela própria vítima quando da celebração do contrato de trabalho.

No entanto, tal declaração não encerra valor absoluto, devendo o julgador, em caso de dúvida, analisar cada situação in concreto.

Ressalta ainda, o autor acima, que no caso de existência de vários beneficiários da pensão, deverá haver rateio igualitário, sendo que o falecimento de um deles implicará a reversão de sua quota em favor dos demais, conforme aplicação do art. 77, parágrafo primeiro da Lei n. 8.213/91. Em relação aos filhos da vítima, importa registrar o entendimento consolitado do STJ de que o pensionamento, nesses casos, será devido até o filho completar 25 anos de idade, período em que considera presumida a sua dependência econômica. [30]

Os artigos 949 e 950 do Código Civil, regulam as indenizações cabíveis em casos de incapacidade temporária e permanente. Dellagrave Neto[31], diz que a incapacidade temporária é aquela que decorre durante o tratamento e desaparece após esse período pela convalescença ou pela consolidação das lesões, sem sequelas incapacitantes ou depreciativas; é pois, o caso das lesões corporais leves.

Distingue-se, portanto da incapacidade permanente, a qual decorre de acidentes mais graves e por isso deixam sequelas incapacitantes após o tratamento, as quais podem ser totais ou parciais para o trabalho.

O art. 949, CC, dispõe que no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

As indenizações que geram incapacidade temporária, englobam: a) danos emergentes”: despesas com o tratamento – são os gastos que a vítima tem com médico, remédio, fisioterapia, enfermeiro, curativo, etc; b) lucro cessantes – Caracterizam-se pelo valor que o acidentado deixou de auferir durante o período de recuperação plena (convalescença); isso só ocorre depois 16º., dia de afastamento do trabalho, pois antes desse período o empregador é obrigado a pagar integralmente o salário do empregado. Não sendo, possível compensar o valor de auxílio-doença acidentário com o valor da indenização, conforme prevê expressamente o art. 7º., XXVIII,CF; c) outro prejuízo que o acidentado tenha sofrido – Prestigiou-se aqui o princípio da reparação integral ä vítima. [32]

O artigo 950, CC, por sua vez prevê as indenizações por incapacidade permanente do trabalhador acidentado, seja ela parcial ou total, da seguinte forma: “Se dá ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente ä importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.

Dellagrave Neto[33], informa que o legislador considerou o “próprio ofício” ou a “profissão praticada” pelo acidentado como critério para aferir o grau de incapacidade e, por conseguinte, fixar o valor da pensão. Assim pouco importa o fato de a vítima vir a exercer outra atividade afim ou compatível com a sua depreciação.

Ressalta que em caso de perda total e permanente da capacidade laborativa, é reconhecido ao trabalhador o direito de receber pensão mensal vitalícia em valor igual a última remuneração à época do infortúnio, acrescida de juros e correção monetária, bem como reajustes convencionais da categoria profissional.

E com efeito, no caso de haver perda apenas parcial, a pensão mensal deverá ter valor proporcional à redução da capacidade laborativa. Por se tratar de questão técnica, via de regra, a mensuração se dá por intermédio de prova pericial designada pelo juiz.

Sendo constatado que a lesão implicou além da incapacidade outros prejuízos pessoais, tais como dificuldade de obter emprego em qualquer outra função remunerada ou mesmo a progressão da doença no tempo, o valor indenizatório deverá ser majorado. [34]

Em relação ao pagamento, Dellagrave Neto, afirma que a possibilidade de ser pago em única vez encontra-se prevista no parágrafo único do art. 950 do Código Civil, o que leva a crer, que tal faculdade é dada somente ao acidentado vivo, não se estendendo aos credores da pensão prevista no art. 949 do CC, quais sejam, aqueles a quem o morto devia prestação de alimentos.[35]

É importante destacar também que será perfeitamente possível a revisão do pensionamento quando se perceber que sobreveio essencial modificação no estado de saúde do lesado, conforme se extrai do art. 471, do CPC. Isso possibilita a revisão do valor da pensão pode tanto ser invocada pela vítima que comprove o agravamento de sua lesão como pelo ofensor que pretenda diminuir ou deixar de pagar a pensão mediante prova de que o acidentado se recuperou totalmente ou que a sequela se restaurou plenamente. Sendo certo, que a revisão só será possível nos casos de condenação de prestações mensais, pois, do contrário, se o autor optar pelo pagamento de uma só vez, desaparecerá o motivo que justificaria o pedido de revisão. O prazo prescricional da ação revisional será o da teoria da actio nata, começara a fluir da ciência pela parte interessada do fato novo que embasará o pedido de alteração do pensionamento.[36]

Por fim, cabe lembrar que o art. 475, Q, do CPC, dispõe que o juiz poderá ordenar ao devedor a constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. Todavia o juiz, poderá substitui-la, por fiança bancária ou garantia real ou por meio de ofício ä empresa para consignar em folha de pagamento de proventos do devedor, por meio de títulos da dívida pública, imóveis ou aplicações financeiras. E sobrevindo modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer redução ou aumento da prestação, consoante prevê parágrafo terceiro do art. 475-Q, do CPC. [37]

3.3 CUMULATIVIDADE DAS INDENIZAÇOES DE DIREITO COMUM E BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

A reparação de danos causados ao empregado em razão de acidente do trabalho, também são acumuláveis com as indenizações previdenciárias e as civis; pois as primeiras, a cargo do INSS, por meio do SAT, têm natureza salarial-alimentar.

O empregado-acidentado, tem direito as seguintes coberturas previstas na lei n. 8213/91, de forma transitória com base no prazo de incapacidade para o trabalho, salvo no caso de pensão por morte que é definitiva: a) auxílio-doença de 91% do salário de benefício (art. 60e 61); b) auxílio-acidente mensal de 50% do salário de benefício (art. 86 e parágrafos); c) aposentadoria por invalidez 100% do salário benefício (arts. 44 e 45); d) pensão por morte de 100% do salário benefício (arts. 74 e seguintes); e) habilitação e reabilitação profissional e social (art. 89).

Os referidos benefícios não cobrem outras despesas oriundas dos acidentes de trabalho, nem reparações por danos materiais, morais e estéticos, danos emergentes, lucros cessantes, demais despesas com tratamentos médicos não cobertos pelo SUS, serão devidas pelo empregador que responderá de forma objetiva nas atividades de risco, fato ou ato de terceiro, por condições inseguras de trabalho e de forma subjetiva nos demais casos.

Assim, dispõe art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal de 1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem ä melhoria de sua condição social. (…) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Por outro lado, a Lei 8.213/91, art. 121, reza expressamente que: “O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”.

Por fim, cabe ressaltar que os referidos benefícios são pagos pelo órgão previdenciário, pela simples ocorrência do evento. Não se averiguando os aspectos de dolo e culpa do empregador ou culpa exclusiva do empregado. Mas apenas o dano causado e o nexo com o trabalho, ante a responsabilidade objetiva da previdência Social.

3.4 COMPETÊNCIA E PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES ACIDENTÁRIAS TRABALHISTAS

A competência da Justiça do trabalho para julgar ações reparatórias foi ampliada, com o advento da EC/45 de 2004, em face do que dispõe o inciso VI, no art. 114 da Carta da Republica, que diz: “Compete a Justiça do Trabalho processar e julgar: VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.

Nesse sentido o STF já havia decidido, antes mesmo da EC/45 de 2004, bem como o TST que editou a Súmula 392: “Dano Moral. Competência da Justiça do Trabalho. Nos termos do art. 114 da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes ä indenização por dano moral, quando decorrente de relação de trabalho”.

Sendo assim, quando dano moral ou material decorrer de simples ofensa a um dever legal e geral (art. 5º, V e X, da CF), sem qualquer liame jurídico preexistente entre agente e vítima, estar-se-á diante de uma responsabilidade civil e extracontratual, de competência da justiça comum , e a prescrição a ser observada é a do Código civil, de três anos, nos termos do art. 206, parágrafo terceiro, inciso V, do Código Civil.

Mas, quando se tratar de ações acidentárias de danos ocorridos durante a execução do contrato de trabalho subordinado, ou seja, responsabilidade civil contratual, a competência é da Justiça do Trabalho, e a prescrição aplicável é a quinquenal, do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. O embasamento legal para tais ações trabalhistas acidentárias encontra-se no art. 7º, XXXVIII, da Constituição Federal. Quando se tratar de trabalhador autônomo, vítima de um ato culposo do tomador, a competência é da justiça do trabalho, mas a prescrição será o do Código civil, uma vez que a relação jurídica é de natureza civil.

CONCLUSÃO

A monografia em tela atingiu o seu objetivo, uma vez que analisou detidamente o instituto da responsabilidade civil objetiva do empregador pelos danos decorrentes de acidente de trabalho, desde o surgimento das suas teorias no século XIX, até a sua positivação no direito brasileiro no século XX, e seus reflexos no âmbito trabalhista, tendo em vista a ocorrência dos inúmeros acidentes de trabalho, com a chegada da industrialização e do maquinismo, com a maioria das vítimas não ressarcidas, pois a responsabilidade subjetiva calcada na culpa, demonstrou-se insuficiente, vez que as vítima não conseguiam demonstrar a culpa do empregador.

A par disso, a responsabilidade civil objetiva fora positivada no Direito Brasileiro, em âmbito Constitucional nos artigos 37, § 6º, 225, § 3º, onde se engloba meio ambiente do trabalho; em nível infraconstitucional as Leis 10.406/2002, artigo 927, parágrafo único, artigo 187,Lei 8.078/90, Lei 6.938/81, e outras. Contudo, ficou claro que embora tenha sido positivada, sua aplicação é restrita, principalmente no âmbito trabalhista, em que somente será aplicada nas seguintes hipóteses:

Em primeiro lugar, quando se tratar de doença ocupacional desenvolvida em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, desde que constante da relação do Ministério do trabalho e Previdência Social, em decorrência de meio ambiente de trabalho inadequado, seja por descumprimento das normas técnicas de medicina e segurança do trabalho, pois são previsíveis, porque são causadas por agentes insalubres de origem física, química ou biológica, que por sua natureza são agressivos à saúde do trabalhador. Neste caso, ocorrerá a inversão do ônus da prova, onde o empregador terá que comprovar a ausência de insalubridade e o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho. Em regra, o juiz determina uma perícia para constatar a insalubridade.

Em segundo lugar, a responsabilidade objetiva será aplicada na esfera trabalhista em decorrência de acidentes de trabalho-tipo ou típico, quando estiver provado o nexo causal entre o trabalho desenvolvido e o acidente e entre este e a perda da redução da capacidade para o trabalho ou ainda a morte do trabalhador, desde que, o evento acidentário tenha decorrido de atividade de risco, condições inseguras de trabalho, ato de empregado ou preposto.

São consideradas atividade de risco, com aplicação da responsabilidade objetiva do art. 927, parágrafo único do Código Civil, e as atividades de transporte ferroviário, transporte de passageiros, a produção e transmissão de energia elétrica, exploração de energia nuclear, fabricação de explosivos, contato com inflamáveis e explosivos, uso de arma de fogo e no âmbito trabalhista, toda e qualquer atividade insalubre e perigosa.

Por outro lado, é aplicada a responsabilidade sem culpa, quando o acidente de trabalho decorrer de condições inseguras de trabalho, sendo que estas restaram caracterizadas quando o empregador descumprir as normas contratuais, de prevenção e cautela geral, bem como de cumprir e fazer cumprir as normas legais de segurança, higiene e medicina do trabalho pelo empregador. Neste caso o empregador terá que provar que não teve culpa na ocorrência do fato, ou seja, que cumpriu todas as obrigações relativas às normas de medicina, higiene e segurança do trabalho.

E por último, temos como hipótese de aplicação da responsabilidade civil objetiva, o acidente de trabalho ocorrido por ato ou fato de empregado ou preposto. No âmbito das relações trabalhistas, deve ser observado o disposto no artigo 932, inciso III, do Código Civil, que responsabiliza objetivamente o empregador ou comitente pelos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes compete, ou em razão dele. Essa norma também encerra a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços e as contratadas para prestá-los, que respondem objetiva e solidariamente pelos danos causados.

Sobretudo, verificamos também que a responsabilidade civil objetiva será afastada nos casos fortuito, força maior, culpa exclusiva do trabalhador e autolesão, não tendo o empregador qualquer obrigação de reparar os danos decorrentes de acidente de trabalho. Contudo, o trabalhador fará jus aos benefícios Previdenciários, salvo no caso de autolesão.

No terceiro e último capítulo, vimos que a reparação dos danos será obrigatória, caso seja reconhecida a responsabilidade civil objetiva do empregador, que poderá ser de natureza material, moral e estético.

O dano material ocorre por exemplo no caso de morte, redução ou perda total ou parcial, permanente ou transitória da capacidade para o trabalho, neste caso o empregador terá que indenizar a vítima ou seus familiares, dependendo do dano causado, pelas despesas com tratamento, funerária, pensão alimentícia da vítima de forma permanente ou enquanto durar a incapacidade, e no caso dos dependentes pelo tempo de vida provável da vítima.

O dano moral, é aquele que atinge os direitos da personalidade, revelando-se como dor física, sofrimento e angústia, abrange ofensa ä honra em seus aspectos subjetivos e objetivos, que terá natureza compensatória.

O dano estético, é compreendido como alteração morfológica externa que causa sofrimento e repulsa, não há dúvida de que é respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com fundamento no artigo 949 do Código Civil, que dispõe: “no caso de lesão ou ofensa ä saúde ou qualquer outro prejuízo, cabe ao ofensor indenizar o ofendido”.

Ademais, vimos que o dano material e moral pode cumular. Já o dano moral e estético, somente se houver fundamentos distintos e possibilidade de apuração em separado, mesmo que decorrentes do mesmo fato.

Por fim, analisamos que a competência para julgar as ações decorrentes de acidente de trabalhador em face do empregador é da justiça do trabalho e que a prescrição aplicável é a do artigo 7º. Mas, quando se tratar de ações acidentárias de danos ocorridos durante a execução do contrato de trabalho subordinado, ou seja, responsabilidade civil contratual, a competência é da Justiça do Trabalho, e a prescrição aplicável é a quinquenal, do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. O embasamento legal para tais ações trabalhistas acidentárias encontra-se no art. 7º, XXXVIII, da Constituição Federal. Quando se tratar de trabalhador autônomo, vítima de um ato culposo do tomador, a competência é da justiça do trabalho, mas a prescrição será o do Código civil, uma vez que a relação jurídica é de natureza civil.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os planos de Benefício da Previdência Privada e dá outras providências. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei n. 11.430 de 16 de fevereiro de 2006. Altera as leis n. 8.213 de 24 de de julho de 1991, e Lei n. 9796, de 5 de maio de 1999, aumenta o valor dos benefícios da previdência social; e revoga a Meida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006; dispositivos das Leis n. 8213, de 24 de julho de 1991, 8.444, de 20 de julho de 1992, e da Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001; e a Lei n. 10.699, de 09 de julho de 2003. Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 4ª. Edição. São Paulo: LTr, 2010.

MANHABUSCO, José carlos de et alii. Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador Decorrente de Acidente do Trabalho e Do Risco da Atividade.2ª. edição. São Paulo: LTr, 2010.

MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador: responsabilidades legais, dano material, moral, estético, indenização pela perda de uma chance e prescrição. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 2010.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. Vol.4. Ed.19ª., atualizada, de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

SOUZA, Wendell Lopes Barbosa. A Responsabilidade Civil Objetiva Fundada na Atividade de Risco. São Paulo: Atlas, 2010.

[1] MELO, Raimundo Simão. Direito Ambiental do trabalho e a Saúde do trabalhador, responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. 4ª. ed. São Paulo: LTr, 2010, pg.288.

[2] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 4ª. Ed. São Paulo: LTr, 2010, pg.305-306.

[3] MANHABUSCO, José Carlos., et alli. Responsabilidade Civil Objetiva do Empregador Decorrente de Acidente do Trabalho e do Risco da atividade. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 2010, pg.30.

[4] DALLEGRAVE NETO, op.cit., p.g 100.

[5]Ibid., pg.136

[6] SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. A responsabilidade civil objetiva fundada na atividade de risco. São Paulo: Atlas, 2010, pg. 02

[7] Ibidem., pg. 02

[8] Ibidem., pg. 2-3

[9] Ibidem., pg. 3

[10] MELO., op.cit., pg. 241

[11]Ibid., p.245

[12] DELLAGRAVE NETO., op.cit., pg. 408

[13] RODRIGUES, SILVIO. Responsabilidade Civil. Vol.4. 19ª. Ed.atualizada de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Ed. Saraiva, 2002, pg. 8

[14] MELO., op. Cit., pg.242

[15] DELLAGRAVE NETO., op. Cit.,pg. 134-135

[16] MANHABUSCO., op.cit., pg. 54

[17] MELO., op.cit., pg 239-240

[18]DELLAGRAVE NETO., op.cit., pg.137-138

[19]MELO., op.cit., pg.260

[20]SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, 18ª. Edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001., pg.238

[21] MELO.,op.cit., pg..299

[22] Ibid.238

[23] ibid., pg. 423

[24] ibid., pg. 423

[25] ibid., pg. 424

[26] Op.ob. cit., pg. 418

[27] ibid., pg. 453

[28] ibid., pg. 420

[29] ibid., pg. 422

[30] ibid., pg. 423

[31] ibid., pg. 424-425

[32] ibid., pg. 454

[33] ibid., pg. 455

[34] ibid., pg. 455

[35] ibid., pg. 456

[36] ibid., pg. 456

[37] ibid., pg. 457